Selbst ist der Mann/die Frau?
Für Betroffene ist es äußerst schwierig, zuverlässig zu entscheiden, ob sie ein Scheinselbständigkeitsproblem haben oder nicht. Schuld daran ist der Gesetzgeber, der es trotz zahlreicher Versuche bis
heute nicht geschafft hat, exakt und für den juristischen Laien
unmissverständlich festzulegen, wann Scheinselbständigkeit vorliegt. Vielmehr erschöpfen sich die gesetzlichen Vorgaben (vgl. z. B. § 7 Abs. 1 SGB IV oder § 611 a BGB) in einer Ansammlung allgemein gehaltener Beschreibungen, die erst unter Berücksichtigung der individuellen Umstände des Einzelfalls sowie der umfangreichen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis einen zuverlässigen Rückschluss auf die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses erlauben. Natürlich muss dies jeder für sich selbst entscheiden: Aber Selbstdiagnosen auf der Grundlage eigener (vermeintlicher) Rechtskenntnisse, die nicht selten auf Online-Recherchen oder
den Meinungen halbwissender Dritter (z. B. Kollegen, Wettbewerber oder
Berufsverbände) beruhen, sind zumindest gefährlich.
Auch die behördlichen und gerichtlichen Verfahren zur Statusklärung sowie darauf aufbauende rechtliche Auseinandersetzungen (z. B. zu Versicherungs-, Beitragsnachzahlungs-, Regress- und Haftungsfragen) haben ihre eigenen Spielregeln. Je nach konkreter Verfahrenssituation müssen eine Vielzahl von Tücken und Besonderheiten beachtet werden. Ohne fachmännische Unterstützung endet der Weg zum Recht auch hier nicht selten in einem Alptraum.
Anhand welcher Kriterien erfolgt die Einstufung als Scheinselbständigkeit?
Die
Abgrenzung echter Selbständigkeit zur Scheinselbständigkeit dient nach dem – sicherlich diskutablen – Willen des Gesetzgebers dem Zweck, festzustellen, ob der Betroffene gleich einem Arbeitnehmer gesetzlichen Schutz bedarf oder er als selbständiger (Mit-) Unternehmer hierauf grundsätzlich nicht angewiesen ist. Weil die Grenze zwischen Schutzbedürftigkeit und vertretbarer Eigenverantwortung häufig fließend ist, fordern Gesetzgeber und Rechtsprechung eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls. Zur Prüfung müssen daher alle relevanten schriftlichen Vereinbarungen (z. B. Gesellschafts-, Anstellungs-, Dienst-, Werk- oder Subunternehmervertrag etc.) ebenso berücksichtigt werden, wie die tatsächlich gelebten Verhältnisse, das heißt die Umsetzung der mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen im Alltag.
Inhaltlich erfolgt die Prüfung anhand von zwei Merkmalen, nämlich Betriebseingliederung und Unternehmensrisiko, wobei das erste Kriterium in der Praxis zunehmend an Bedeutung gewinnt.
Hinter dem Punkt Betriebseingliederung verbirgt sich dabei folgende Überlegung: Selbständigkeit, sei es in Form der (Mit-) Unternehmerschaft oder der familiären Mitarbeit, zeichnet sich durch Unabhängigkeit aus. Selbständige können ihren Tagesablauf zeitlich und inhaltlich grundsätzlich frei gestalten und sind insoweit niemandem Rechenschaft schuldig. Sie haben also (Rechts-) Macht. Demgegenüber unterliegen arbeitnehmerähnliche abhängig Beschäftigte den Weisungen ihres Auftraggebers und können – wenn überhaupt – nur sehr begrenzten Einfluss auf die Ausgestaltung ihrer eigenen Tätigkeit nehmen. Abhängigen Beschäftigten mangelt es also an (Rechts-) Macht.
Dem Kriterium Unternehmensrisiko liegen folgende Erwägungen zugrunde: Jede selbständige Tätigkeit geht typischerweise mit der Übernahme von wirtschaftlichen Risiken einher, wie groß diese im Einzelfall auch sein mögen. Dieser Abhängigkeit vom Wohl und Wehe des (eigenen) Unternehmens sind sozialversicherungspflichtige abhängige Beschäftigte bzw. Arbeitnehmer regelmäßig nicht ausgesetzt.
Wann ist das Kriterium der (Rechts-) Macht erfüllt?
Als Indikator für die Beurteilung dient der Rechtsprechung bei mitarbeitenden Gesellschaftern vor allem das Stimmrecht. Verfügt der Gesellschafter über ein Maß an Stimmkraft, das es ihm erlaubt, Beschlüsse jeder Art auf Gesellschafterebene durchzusetzen, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbständige sozialversicherungsfreie Tätigkeit. Fehlt dem mitarbeitenden Gesellschafter dieses Durchsetzungsvermögen, kann er aber wenigstens ihm unliebsame Beschlüsse verhindern (Pattsituation; Sperrminorität) und hat er überdies eine Leitungsfunktion inne (z. B. Geschäftsführer), ist üblicherweise auch von einer Sozialversicherungsfreiheit auszugehen, es sei denn, der Gesellschafts- und/oder Anstellungsvertrag enthält freiheitsbeschränkende Regelungen. Denn solche kann dieser mitarbeitende Gesellschafter mittels bloßer Blockaderechte nicht mehr einseitig umgehen bzw. beseitigen. Unterliegt der Gesellschafter sogar der Willensdominanz seiner Mitgesellschafter und/oder der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, können diese also Entscheidungen, die die Firma betreffen oder sich auf seine Tätigkeiten auswirken, über seinen Kopf hinweg treffen, spricht das für eine abhängige Beschäftigung des Gesellschafters.
Reine mitarbeitende Familienangehörige, also solche Beschäftigte, die zwar in einer verwandtschaftlichen Beziehung zum Unternehmensinhaber stehen, aber nicht gesellschaftsrechtlich eingebunden sind, besitzen keine (Rechts-) Macht im dargestellten Sinne, so dass sich die Waage an dieser Stelle zulasten der abhängigen Beschäftigung neigt. Dennoch unterliegt nicht jede familiäre Mitwirkung der Sozialversicheurngspflicht, insbesondere dann nicht, wenn kein Anstellungsverhältnis begründet wurde, sondern die Leistungen des Angehörigen nur eine Gefälligkeit darstellen oder sich als Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten darstellen.
Bei der Kooperation mit Freien Mitarbeitern, Dienst- und Werkleistern, Honorarkräften oder Subunternehmern kommt es zur Beantwortung der Frage des Vorliegens von (Rechts-) Macht insbesondere auf die Vertragsgestaltung und deren Umsetzung an. Dabei gilt der Grundsatz, dass eine Weisungsabhängigkeit im auftragserforderlichen bzw. branchenüblichen Umfang unschädlich ist und nichts am Unternehmerstatus ändert. Alles was darüber hinausgeht, spricht allerdings eher für ein (verschleiertes) Arbeitsverhältnis und damit eine abhängige Beschäftigung in Form der Scheinselbständigkeit.
Das Phänomen der Scheinselbständigkeit kann sich dabei auch im Drei-Personen-Verhältnis darstellen, nämlich dann wenn der Scheinselbständige nicht im Unternehmen seines Vertragspartners arbeitnehmerähnlich eingegliedert ist, sondern bei der Tätigkeitsausübung den Weisungen des Kunden seines Auftraggebers unterliegt. Dann liegt zusätzlich ein Fall der strafbewehrten illegalen Arbeitnehmerüberlassung vor.
Gibt es Faustregeln, wer Rechtsmacht besitzt und wer nicht?
Als grobe Faustregel gilt: Rechtsmacht besitzen ein Unternehmen beherrschende Beschäftigte und damit grundsätzlich
- Inhaber einer Einzelfirma
- Gesellschafter-Geschäftsführer und mitarbeitende Familienangehörige einer UG oder GmbH mit einer Kapitalbeteiligung von oberhalb 50 %
- Gesellschafter-Geschäftsführer und mitarbeitende Familienangehörige einer UG/GmbH & Co. KG mit einer Kapitalbeteiligung von oberhalb 50 % an der Komplementär-Gesellschaft
- Komplementär-Gesellschafter einer KG
- Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft
- Gesellschafter einer OHG
Nichtunternehmensbeherrschenden Beschäftigten – hierzu zählen auch die Kommanditisten einer KG, da sie grundsätzlich von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind und außerdem nur an Gesellschafterbeschlüssen über außergewöhnliche Geschäfte beteiligt werden müssen – fehlt es regelmäßig an der Rechtsmacht, um allein auf Grund ihrer Gesellschaftsbeteiligung eine Sozialversicherungsfreiheit ableiten zu können. Etwas anderes gilt jedoch grundsätzlich für Gesellschafter-Geschäftsführer einer UG/GmbH oder UG/GmbH & Co. KG, wenn ihnen eine Sperrminorität eingeräumt wurde.
In Bezug auf den Status der Zusammenarbeit mit Freien Mitarbeitern, Dienst- und Werkleistern, Honorarkräften oder Subunternehmern sprechen u. a. folgende Indizien für eine Scheinselbständigkeit:
- Der Auftraggeber/dessen Kunde koordiniert die Leistungen des Betroffenen.
- Der Auftraggeber/dessen Kunde ist zur einseitigen Änderung bzw. Anpassung des Auftragsinhalts berechtigt.
- Der Betroffene verrichtet Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung bzw. erbringt keine abgrenzbaren Leistungen/Gewerke.
- Der Auftraggeber/dessen Kunde beschäftigt eigene Arbeitnehmer mit gleichen oder ähnlichen Aufgaben wie die, die der Betroffene erfüllt.
- Der Betroffene nimmt an internen Besprechungen oder sonstigen gemeinsamen Aktivitäten des Auftraggebers/dessen Kunden teil.
- Der Betroffene muss Fortbildungs- und Schulungspflichten erfüllen.
- Dem Betroffenen obliegen umfassende Dokumentations- und Berichtspflichten.
- Der Betroffene erbringt seine Leistungen an einem ihm vom Auftraggeber/dessen Kunden zugewiesenen Ort und ist verpflichtet, bestimmte Arbeits- bzw. Leistungszeiten einzuhalten.
- Der Betroffene ist (faktisch) zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet.
Trotz der vorstehenden Darstellungen gilt es zu berücksichtigen, dass diese keine individuelle Prüfung ersetzen, sondern allenfalls als Anhaltspunkte dafür dienen können, ob ein Scheinselbständigkeitsproblem wahrscheinlich ist oder nicht.
Wann liegt ein Unternehmensrisiko vor?
Selbständige Tätigkeit, sei es in Gestalt einer (Mit-) Unternehmerschaft oder in Form der familienhaften Mithilfe, zeichnet sich regelmäßig durch die Übernahme von Unternehmensrisiken aus. Unternehmensrisiken trägt, wer eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einsetzt und somit der Erfolg des Einsatzes der sachlichen und persönlichen Mittel ungewiss ist. Abhängig Beschäftigte tragen üblicherweise solche erheblichen, unter Umständen sogar existenzvernichtenden Risiken nicht.
Bei der Beurteilung des Status von mitarbeitenden Gesellschaftern, kann hierfür gerade die Gesellschaftsform entscheidend sein: Ist der Betroffene Einzelunternehmer oder als Gesellschafter an einer OHG oder BGB-Gesellschaft oder als Komplementär an einer KG beteiligt, haftet er grundsätzlich persönlich und unbeschränkt mit seinem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeiten des Unternehmens und trägt damit Unternehmensrisiken. Demgegenüber ist das Unternehmensrisiko bei Gesellschaftern einer UG, GmbH oder GmbH & Co. KG regelmäßig deutlich niedriger, weil auf den Verlust des (anteiligen) Stammkapitals reduziert.
Indizien für das Vorhandensein eines statusrelevanten Unternehmensrisikos sind bei der Kooperation mit Freien Mitarbeitern, Dienst- und Werkleistern, Honorarkräften oder Subunternehmern:
- Der Betroffene nutzt zur Auftragserledigung ausschließlich oder aber zumindest in nennenswertem Umfang eigene Betriebsmittel.
- Der Betroffene ist insgesamt unternehmerisch aufgestellt (z. B. eigene Büro´s, eigene Arbeitnehmer, eigener Internetauftritt etc.).
- Der Betroffene erhält eine erfolgsabhängige und auskömmliche (Pauschal-) Vergütung.
- Der Betroffene trägt Nicht- bzw. Schlechterfüllungsrisiken.
Wann ist der grundsätzlich Selbständige ausnahmsweise doch versicherungs- und beitragspflichtig?
Über die verschiedenen Sozialgesetzbücher verteilt, findet sich eine Vielzahl von Ausnahmetatbeständen. Der in der Praxis relevanteste ist wohl § 2 SGB VI. Denn dieser statuiert einerseits eine berufsbezogene Rentenversicherungspflicht für dem Grunde nach selbständig Tätige, z. B. für Lehrer und Erzieher, Künstler und Publizisten oder aber auch in die Handwerksrolle eingetragene Gewerbetreibende. Darüber hinaus unterwirft die Vorschrift solche Selbständige der Rentenversicherungspflicht, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Allerdings können sich u. a. Existenzgründer für einen Zeitraum von drei Jahren nach erstmaliger Aufnahme der selbständigen Tätigkeit von der Versicherungspflicht befreien lassen.
Kann die Problematik der Scheinselbständigkeit rechtsverbindlich geklärt werden ?
Grundsätzlich gibt es eine Statusklärungsmöglichkeit auf die man sich verlassen kann, nämlich das sog. Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund oder bei der zuständigen Einzugsstelle (§§ 7 a SGB IV, § 28 h SGB IV). Allerdings wird dort nur die sozialrechtliche Seite geklärt, nämlich ob eine dem Grunde versicherungsfreie Tätigkeit oder eine dem Grunde nach versicherungspflichtige abhängige Beschäftigung vorliegt und welche konkreten Versicherungs- und Beitragspflichten letztere auslöst. Schutz vor einer abweichenden Würdigung der Arbeitsgerichte und Finanzbehörden kann durch dieses Verfahren im Konfliktfall nicht erlangt werden. Das liegt daran, dass jeder Rechtsbereich eigenständig über das Vorliegen von Scheinselbständigkeit entscheiden kann. Das Risiko, dass ein Scheinselbständiger (erfolgreich) versucht, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vor den Arbeitsgerichten einzuklagen, obwohl im Rahmen eines vorgelagerten Statusfeststellungsverfahrens das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit bestätigt wurde, kommt in der Praxis allerdings nur selten vor. Häufiger sind da schon von der sozialrechtlichen Bewertung abweichende Auffassungen der Finanzverwaltung.
Wie lange dauert das Statusfeststellungsverfahren?
Allein das Ausgangsverfahren bis zur Erstentscheidung kann durchaus mehrere Monate in Anspruch nehmen. Das ggf. im Anschluss daran erforderliche Widerspruchsverfahren dauert meinen Erfahrungen nach mindestens weitere drei Monate, teilweise aber auch deutlich länger. Ist anschließend eine gerichtliche Auseinandersetzung erforderlich, können sogar Jahre vergehen, bis der Status rechtskräftig geklärt ist. Daher empfiehlt sich in Fallgestaltungen, bei denen nicht nur über einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Zeitraum Unsicherheit besteht bzw. gestritten wird, sondern auch der aktuelle Status des Betroffenen auf dem Prüfstand steht, so schnell wie möglich über eine Modifikation der Zusammenarbeit nachzudenken, die für die Zukunft zu einem auf die Bedürfnisse/Wünsche der Parteien zugeschnittenen rechtssicheren sozialversicherungsrechtlichen Status führt.
Darf mich mein Steuerberater im Statusfeststellungsverfahren vertreten?
Diese Frage lässt sich nicht einheitlich beantworten: Bei auf Antrag der Beteiligten bei der zuständigen Krankenkasse oder im Rahmen einer Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleiteten Verfahren sind Steuerberater sowohl gegenüber der Behörde als auch dem Gericht vertretungsberechtigt. In allen anderen Verfahren, also insbesondere im Rahmen des Verfahrens nach § 7 a SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung, sind Steuerberater hingegen nicht berechtigt, die Interessen der Betroffenen wahrzunehmen. Losgelöst davon sollte mit dem Steuerberater aber immer geklärt werden, ob er wirklich der richtige Ansprechpartner ist. Denn die Führung solcher Verfahren, die ihren speziellen Regeln folgen, gehört üblicherweise nicht zu seinem Tagesgeschäft.
Wie lange gilt die Statusfeststellungsentscheidung?
Soweit sich der Feststellungsbescheid nicht nur auf einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Zeitraum oder ein konkretes bereits beendetes Auftragsverhältnis bezieht, sondern auch Rechtswirkungen für die Zukunft entfaltet, kann er bei wesentlicher Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen aufgehoben werden. Wesentlich sind dabei alle Änderungen, die dazu führen, dass die Behörde den Verwaltungsakt unter den nunmehr objektiv gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung zum Thema nicht mehr hätte erlassen dürfen.
Grundsätzlich erfolgt die Aufhebung nur mit Wirkung für die Zukunft. In Ausnahmefällen kommt jedoch auch eine auf den Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse bezogene Rücknahme in Betracht, nämlich u. a. dann, wenn der Betroffene eine durch Rechtsvorschrift vorgeschriebene Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Dabei muss er sich das Wissen oder Verschulden eines Vertreters als Eigenverschulden zurechnen lassen.
Das Gesetzt sieht zahlreiche Mitteilungspflichten, u. a. in § 28 o SGB IV, § 196 SGB VI und § 206 SGB V vor. Da insbesondere der Grad zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit sehr schmal ist, sollte beim geringsten Verdacht, dass eine Änderung negative Auswirkungen auf den bereits festgestellten Status haben könnte, ein neues Statusverfahren durchgeführt bzw. der Erlassbehörde die geänderten Umstände angezeigt werden. Anderenfalls drohen erhebliche Nachteile.